Las noticias engañosas o “fake news” se cuentan entre las distintas informaciones que recibimos a través de los tradicionales medios de comunicación. Los nuevos medios, sin embargo, son la plataforma ideal para expandirlas, especialmente ahora que las redes sociales se han convertido en una especie de fuente de transmisión de información.

Los antecedentes históricos del “fake news” son remotos. De hecho, las guerras de panfletos o “Pamphlet wars”, como se les conoce por su denominación en inglés, datan, por ejemplo, del siglo XV. Se caracterizaron por centrar sus tácticas y estrategias en la difusión de información no verídica o engañosa, como una forma de intentar reescribir los acontecimientos a la conveniencia de las partes.

Las estrategias, en ese entonces, no diferían mucho de las actuales. Los mensajes se adaptaban a las necesidades de alguna agenda y venían, por ejemplo, encubiertos en ilustraciones para comunicar incluso a poblaciones poco alfabetizadas.  Así, se fueron desarrollando los acontecimientos y el tipo de informaciones que hoy constituyen la antesala de nuestros tiempos: la era de las noticias engañosas y la posverdad.

La cultura y era de la posverdad han impactado, entre otras áreas, en el comercio internacional, las finanzas, la política y las relaciones internacionales. Precisamente por ello, en 2016, el Diccionario de Oxford nombró el término “post-truth” como la palabra del año, por su impacto en la toma de decisiones sobre asuntos como el Brexit y la campaña presidencial en Estados Unidos, que enfrentó a Donald Trump y a Hillary Clinton.

Según expertos de la Universidad de Harvard, el fenómeno “fake news” puede presentarse de siete maneras diferentes, en lo que podría ser denominado como los siete pecados capitales de la comunicación contemporánea. En primer lugar, se encuentran la sátira y la parodia, específicamente cuando estas dos tienen como objeto producir un ataque malsano, aunque revestido de humor, contra una persona o entidad.

En segundo término, se hace referencia a la conexión falsa, que ocurre “cuando los titulares y recursos visuales o subtítulos no son compatibles con el contenido”.

Luego está el contenido engañoso, que consiste en utilizar información no necesariamente falsa, pero sí que induce a que se perciba un asunto o una persona al antojo de quien manipula dicha información. A éste le sigue el contexto falso, que tiene la particularidad de explicar información verdadera haciendo uso de una contextualización falsa o inexacta.

El contenido impostor se refiere, en quinto lugar, a la procedencia de la información y se manifiesta “cuando fuentes genuinas son suplantadas con fuentes falsas e inventadas” . Esto ocurre, por ejemplo, cuando se emite contenido falso desde páginas que aparentan ser propiedad de medios respetables. Por su parte, el contenido manipulado surge a partir de información real que se tergiversa para difundir ideas erradas.

La séptima y última forma recibe el nombre de contenido fabricado, el cual es totalmente falso y claramente diseñado con la intención de engañar y dañar.

El fenómeno “fake news” se encuentra estrechamente vinculado a la posverdad, y es una de sus principales armas para despertar emociones, mediante sensacionalismos y otras herramientas, relegando así los datos e informaciones de fuente verídica, con frecuencia para beneficiar a una agenda determinada.

De esa manera, se daña a las entidades o personas sobre quienes versan las informaciones falsas. Se perjudica, en el ámbito comercial, al consumidor, al vulnerarse su derecho a elegir, al momento de comprar; así como al ciudadano, en el ámbito político, al privársele del derecho a la diversidad de informaciones y opiniones, para una adecuada participación en los mecanismos de toma de decisiones.

Los ciudadanos y los consumidores merecen mejor suerte. Es tiempo de estar más vigilantes con respecto a las distorsiones que producen las fake news, o noticias engañosas, en la era de la posverdad.

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, una persona atrevida es aquella que se atreve. Atrever es “determinarse a algún hecho o dicho arriesgado”.

Para los dominicanos, en un uso coloquial, la palabra atrevido o atrevío se suele usar como sinónimo de entrometido o de pasarse de la raya. Es meterse en lo que no le importa.

Exabrupto, según el propio diccionario, significa “salida de tono” lo cual podría corresponder al dominicanismo enculillarse. Enculillar, según el Diccionario del Español Dominicano publicado por la Academia Dominicana de la Lengua significa “enfadar mucho a alguien, hacerle perder la paciencia”, de donde el que se enculilla es el que pierde la paciencia.

En estos días hemos visto intercambios de posiciones, entre jueces y fiscales de la más alta jerarquía del sistema judicial, que han ocupado la atención de la opinión pública nacional.

En un claro exabrupto, uno de ellos llamó, atrevidas a otras dos. No precisó, sin embargo, en cuál de las dos acepciones ubicaba a cada una de ellas; si en el concepto formal de atrevida, formulado por la Real Academia de la Lengua, o si en el concepto criollo de atrevía.

Esa falta de precisión nos da licencia de que, cada quien, tome partido o interprete a su modo. He aquí el que suscribo:
Concuerdo con el enculillado en el sentido de que ambas merecen el apelativo pero coloco a una de ellas en el concepto formal de atrevida pues, en su larga y acrisolada trayectoria, ha demostrado siempre ser determinada y arriesgada cuando de defender sus derechos y los de su clase se trata.

A la otra, empero, la coloco en el concepto coloquial de atrevía, sobre todo; porque su atrevimiento es manipulado y, en su caso, un ventrílocuo es quien tiene el dominio del hecho (para decirlo de alguna forma en lenguaje jurídico).

Entre la atrevida, la atrevía y el enculillado, me inclino; por derecho propio y por muchas cosas, más en favor de la atrevida ¿y usted?

En artículo anterior se definió el tipo penal como la descripción hecha por ley de las acciones u omisiones consideradas delito.
En el Derecho Penal, se definen como tipos penales difusos aquellos que, por deficiente técnica legislativa, no dejan claro la conducta prohibida o permitida (Lex Certa). Así por ejemplo, el artículo 269 del Código Penal Dominicano dispone: “La ley considera la vagancia como un delito, y la castiga con penas correccionales”. Ninguna otra norma señala cuáles son los supuestos de hecho que constituyen vagancia.

Los tipos penales en blanco son aquellos que contienen la pena, pero no consignan íntegramente los elementos objetivos y subjetivos específicos o el supuesto de hecho que lo configuran. El legislador remite a otras disposiciones legales para su descripción.

El enriquecimiento ilícito, mencionado en varias leyes dominicanas, puede llegar a enmarcarse en ambas clasificaciones pudiendo ser un tipo difuso o en blanco, según el ángulo de análisis.

Así la ley 311-14 sobre Declaración Jurada de Patrimonio (artículo 18) y su antecesora ley 82-79 (artículo 7) han establecido sanciones para los funcionarios que se hubieran enriquecido ilícitamente en el ejercicio de sus funciones. Ni una ni otra ley contienen los supuestos de hecho que lo determinan, en una aparente remisión tácita a la ley 5924 de 1962 que pone como condición previa del enriquecimiento la comisión de ciertos tipos previstos en el código penal (abuso de poder. Artículos del 419 al 427) o (usurpación de funciones. Artículo 258) y no el mero incremento injustificado del patrimonio como podría pensarse erróneamente.

Nuestro país es signatario de la Convención de las Naciones Unidas (artículo 20) y de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (artículo IX) que comprometen a la adopción de medidas legislativas necesarias para tipificar como delito el enriquecimiento ilícito o incremento injustificado del patrimonio de los funcionarios. Nuestra legislación interna, empero, conserva una definición (Ley 5924) asociada a unos supuestos de hecho que no encuadran en los sugeridos por dichas convenciones.

Constituye, pues, tarea urgente hacer las correcciones legales pertinentes ya que la fórmula contenida en la Ley 5924, pudiera considerarse difusa y, por lo tanto, sostenerse que a nadie le puede ser imputada. Además, que, en todo caso, habría que demostrar los extremos de dicha conducta. Es decir, la previa existencia del delito de abuso de poder o de usurpación de funciones.

La ley 6132 de expresión y difusión del pensamiento establece, entre otras cosas, en su artículo 29 los delitos de difamación e injuria a través de los medios de comunicación, aún vigentes en nuestra legislación.

Uno de los medios de defensa, acaso el más típico, enarbolado por quienes resultan imputados por estos delitos es la denominada exceptio veritatis, según la cual si se produce la prueba del hecho difamatorio, se rechazará la querella contra el imputado (artículo 37).

En pocas palabras, si el acusado por difamación o injuria demuestra en justicia que lo dicho por él es cierto, entonces queda liberado de la responsabilidad establecida en la ley. Se trata entonces, de un hecho exculpatorio que elimina la trascendencia penal.

Esta excepción, claro está, sólo fue consagrada en torno a los delitos de difamación e injuria contenidos en la ley 6132 y no así para aquellos consagrados por el Código Penal.

A partir de la sentencia núm. TC/075/2016 dictada en fecha cuatro (4) de abril del año dos mil dieciséis (2016) esto debe ser visto de otra manera.

En este fallo el tribunal constitucional declaró no conforme con la constitución una serie de artículos que consagraban la responsabilidad para ciertos casos y en relación a ciertas personas (por ejemplo, la responsabilidad penal en cascada etc.). Pero esa sentencia también pronunció la no conformidad con el texto constitucional del artículo 37 de la aludida ley que consagraba la mencionada excepción y, por tanto, la dejó sin efecto.

Con tal decisión el Tribunal Constitucional ha colocado en igual condición a aquellos que puedan ser acusados del delito de difamación e injuria sin importar que la misma sea o no cometida a través de un medio de comunicación quienes ya no pueden alegar como medio de defensa tendente a su exculpación la llamada exceptio veritatis, que pasó a ser cosa del pasado.

Tipo penal es la descripción hecha por ley de las acciones u omisiones consideradas delito.

Hay concurso de delitos cuando una o varias conductas cometidas por una persona constituyen a la vez violaciones a varios tipos penales.

El concurso es ideal cuando con una sola conducta se violan varios tipos penales. Es real, cuando con varias conductas se violan varios tipos penales o, en distintas ocasiones, el mismo tipo penal.

Esta clasificación que, en nuestro derecho, es puramente doctrinal tiene importancia al momento en que la conducta se somete a proceso judicial y para la ejecución de la pena, teniendo mayor relevancia conforme el modelo de ejecución imperante.

En ocasiones, empero, existe concurso aparente cuya aplicación afecta los derechos del imputado.

En la práctica acusadora dominicana es frecuente que se presenten casos bajo una calificación que incluye un concurso aparente de infracciones. Por ejemplo, se acusa, por un cheque falso, y se incluyen tanto la falsedad de la ley de cheques como la de escritura de comercio del código penal.

El concurso aparente se debe resolver haciendo aplicación de los criterios de especialidad, subsidiaridad y de consunción que sirven para excluir el tipo inaplicable.

El criterio de especialidad toma en cuenta que el tipo penal, además de contener todas las características de otro tipo penal, incluye un elemento adicional, que lo hace especial y aplicable en lugar de la norma general. Así, la falsedad del cheque desplaza a la falsedad de escritura de comercio o de banco, pues aun cuando el cheque puede ser visto como una escritura de esa clase, es una categoría especial regulada específicamente por la ley.

La subsidiaridad, permite constatar que entre los tipos idénticos hay uno que se sanciona con menor intensidad que el otro; aplicándose, únicamente, el de pena más benigna. En el ejemplo escogido, la falsedad de cheques se sanciona con pena de 2 a 5 años, en vez de la de 3 a 10 años establecida para la falsedad de escrituras de comercio o de banco.

El criterio de consunción, por su parte; se aplica cuando uno de los elementos del tipo penal, constituye por sí solo otro tipo penal que se encuentra englobado por aquél que lo desplaza en su aplicación, como ocurre con el robo agravado por los golpes y heridas provocados a la víctima por el ladrón.

El Código Procesal Penal regula todo lo relativo al testimonio como medio de prueba. En su artículo 194 establece el principio general de que “Toda persona tiene la obligación de comparecer a la citación y declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado, salvo las excepciones de ley”.

Por eso ninguna persona, sin importar su calidad o jerarquía, puede negarse a comparecer al proceso en calidad de testigo ni a prestar su declaración.

Los artículos 199 y 203, establecen mecanismos que aseguran el cumplimiento de esta obligación para el caso de negativa a comparecer o de prestar declaración por parte del testigo.

La norma, empero, establece excepciones que acuerdan a la persona citada el derecho de excusarse a comparecer o de abstenerse a declarar. También establece, para algunos casos, la obligación de abstención a prestar el testimonio. En esta hipótesis no se trata de un derecho de abstención, cuyo ejercicio es facultativo para el testigo, sino que se trata de una obligación que le impide prestar la declaración.

Tal es el caso de las personas que, según la ley, deban guardar secreto en virtud de su profesión.

El secreto profesional es la obligación legal que tienen algunos profesionales de mantener en secreto la información que han recibido en ocasión de su ejercicio. Entre estos profesionales, cabe citar como casos más típicos el sacerdote, el abogado, el médico, el psicólogo y el periodista.

El artículo 197 establece tal deber u obligación que sólo se libera si así lo decide el cliente en cuyo favor existe el deber de guardar secreto.

Otras disposiciones relativas a la prueba también tienen como fundamento la protección al secreto profesional. Así por ejemplo la imposibilidad de someter a secuestro ciertos expedientes y documentos (artículo 187).

Tanto el testimonio prestado como las pruebas entregadas u ocupadas con violación o en detrimento de las normas que protegen el secreto de la comunicación entre el profesional y su cliente, deben ser extrañados del proceso conforme las reglas que obligan a excluir toda prueba que se haya recogido o incorporado con violación a las normas procesales; sin perjuicio de que la persona obligada a guardar el secreto y aquellas que concurran con ella en tal práctica, puedan ser procesadas penalmente por el delito de violación de secretos establecido por el artículo 377 del Código Penal dominicano.

El testimonio y el peritaje tienen características que le distinguen entre sí. Mientras el testigo es aquel que ha visto u oído acerca de un hecho o sabe alguna cosa; el perito es un experto que tiene conocimientos en una determinada ciencia, arte o técnica, y en esa calidad es llamado al proceso.

Tanto el perito como el testigo declaran durante el juicio pero sus declaraciones tienen propósitos distintos.

El testigo declara sobre hechos y circunstancias que conoció directamente mientras el perito no puede hacerlo (artículo 205 del Código Procesal Penal). Los peritos son llamados a deponer para recrear, sustentar o robustecer el informe que han realizado como resultado de una pericia que se le ha encargado.

Al perito se le exige imparcialidad, objetividad e independencia (artículo 204), al testigo esto no se le exige. El testigo depone sobre lo que vio u oyó tal como lo interpretaron sus sentidos –con todas las subjetividades propias del humano-; el perito está compelido a la objetividad del científico.

No es extraño que el profano en derecho confunda al perito con el testigo aún cuando, en el proceso penal, tienen papeles y finalidades distintas.

Lo que sí resulta extraño es que en tal confusión incurran los profesionales versados en litigio que acuden a la práctica de ponerle traje de testigos a quienes en la realidad han fungido como peritos.

Expertos en una rama, que han realizado algún análisis sobre cualquier aspecto de interés a la teoría del caso y que han realizado su informe profesional, luego son llamados como testigos del proceso.

Y no se trata de los llamados testigos expertos o sea aquellos que, por una u otra circunstancia, presenciaron o pueden declarar sobre hechos relevantes para el caso y que, adicionalmente, están dotados de cierto conocimiento que lo habilita para dar una opinión relevante o útil para el caso.

Esta práctica, procesalmente desprolija; probablemente se fundamenta en haber incumplido con las formalidades exigidas para el peritaje, en la falta de calidad habilitante de la persona propuesta o en la parcialidad del profesional propuesto, en muchas ocasiones, ligado afectiva o laboralmente con el proponente.

El juez o tribunal al decidir conforme las reglas de la sana crítica y las máximas de experiencia habrá de tomar en cuenta estos aspectos y recordar que aunque lo vistan de testigo, perito se queda.

Desde 1844 nuestra Suprema Corte de Justicia ha tenido competencia para juzgar penalmente a determinados funcionarios públicos. Es lo que se conoce como “privilegio de jurisdicción”.

En 1884 fue puesto en vigor el Código de Procedimiento Criminal Dominicano, en cuyos artículos, del 349 al 364, se organizaba el procedimiento aplicable para el juzgamiento de los “crímenes cometidos por los jueces fuera y en el ejercicio de sus funciones” que correspondían, analógicamente a los artículos del 479 al 512 del Código de Instrucción Criminal francés.

En su artículo 360 el antiguo código hacía extensivo este procedimiento al juzgamiento de aquellos funcionarios públicos que debían ser juzgados por la Suprema Corte de Justicia, mientras que en su artículo 361, lo extendió al juzgamiento de los cómplices y coautores del funcionario aún cuando no ejercieran ninguna función pública.

Este régimen de jurisdicción extendida siempre se conoció como “arrastre de jurisdicción” porque el no funcionario era sustraído de su juez natural para ser juzgado ante la jurisdicción de “privilegio”.

En Francia el procedimiento de juzgamiento de los funcionarios públicos fue excluido de la normativa procesal penal, en 1958, dejando su ordenamiento a una ley especial que manda a la jurisdicción ordinaria el juzgamiento de las personas sin fuero privilegiado aún cuando concurrieran en el delito con aquellas que sí lo tienen.

En República Dominicana, desde 2002, el Código Procesal Penal reguló el procesamiento de los funcionarios públicos con privilegio de jurisdicción, bajo el epígrafe “competencia especial” (artículos del 377 al 380) que dispone que estos juicios serán llevados, por la jurisdicción correspondiente, conforme al procedimiento ordinario apartándose en pocos y puntuales aspectos.

Contrario a lo que ocurría en la normativa anterior, hoy día, no existe norma alguna que ordene expresamente el arrastre de jurisdicción de aquellas personas que no ocupan función pública con fuero especial a la jurisdicción de su coimputado con “privilegio de jurisdicción”.

Amén de la afectación al derecho a la doble instancia que implica per sé este procedimiento incluso para los propios aforados, queda muy claro que, aunque en la práctica reciente ha ocurrido de tal forma, el arrastre de una persona sin fuero privilegiado a esta jurisdicción especial carece de fundamento legal y redunda en una clara violación a la garantía de ser juzgado por su juez natural con sus consabidas consecuencias. ¡Ojo con esto!

“El miedo que tienes —dijo don Quijote— te hace, Sancho, que ni veas ni oigas a lo que ocurre a tu lado, porque uno de los efectos del miedo es turbar los sentidos y hacer que las cosas no parezcan lo que son; y si es que tanto temes, retírate a una parte y déjame solo, que solo me basto para dar la victoria a la parte a quien decidiere ayudar”.

El miedo es una sensación de desconfianza que impulsa a creer que ocurrirá un hecho contrario a lo esperado o deseado.

Recién ingresé al Poder Judicial, hará cuestión de 20 años, escuché de una magistrada de larga experiencia la frase: “el que tenga miedo que se compre un perro prieto”. Con esta frase aquella juez pretendía explicar que quien quiera ejercer la función judicial de la manera que se lo exige la Ley y la Constitución debe hacerlo despojado del miedo. Hoy, desde el ejercicio privado de la profesión, recuerdo aquella expresión y la comprendo mejor.

Hace un tiempo escuché a una magistrada, citando las palabras de otra persona, manifestar lo siguiente: “el corazón humano es un campo de batalla, donde se enfrentan la libertad y el miedo, creo que para el juez la frontera más lejana debe ser la del miedo”.

El miedo es uno de los peores enemigos de la justicia. Puede llevar a un acusador público a ser arbitrario, cruel y bárbaro contra un imputado que es capaz de tolerar cualquier clase de atropello por miedo a que le pueda ir peor frente a un juez que, también, por miedo a ser sometido a cualquier clase de vejamen o a ser víctima de toda clase escarnio público injustificado prefiera hacerse de la vista gorda mancillando la verdad y mutilando el derecho.

Los abogados, incluso, muchas veces nos vemos tentados al miedo de que una determinada actuación nuestra pueda provocar ira en el ánimo de investigadores o juzgadores por lo que se prefiere omtirla o mitigarla.

La diferencia es que, cada uno en su esfera, los jueces y los fiscales ejercen cuotas de poder y, cuando lo hacen con miedo, pueden llegar a destruir en una persona o en una familia todo cuanto vale la pena.

Admirables aquellos que siguen la razón sin importar su precio y no se doblegan frente a la adversidad. Los que no, los compadezca Dios.

Conforme al Diccionario del español dominicano, el significado de la palabra prigilio es “Vergüenza, sentido de la propia estimación”. Otros diccionarios la presentan como sinónimo de juicio, cordura, o de tener cabeza.

En el lenguaje coloquial dominicano, sobre todo de la zona rural, es muy socorrido el uso de esta palabra, sobre todo para explicar e incluso justificar el comportamiento inadecuado de ciertas personas. En estos casos se dice “fulanito no tiene prigilio”.

Muchas son las ocasiones en que se podría emplear esta acepción:

Cuando un joven se comporta de tal forma que coloca en situación embarazosa a los adultos se escuchará a la abuela decir “ese muchacho no tiene prigilio”.

Cuando un hombre gasta su salario parrandeando con amigos, dejando a su esposa e hijos sin los pesos de la leche, enterada la comadre dirá: “al compadre le falta prigilio”. Si alguien se atreve a llevar adelante acciones en contra de su propia familia, de seguro ha perdido el prigilio.

Quien es capaz de volverse contra una mano amiga, el que mete la pata con frecuencia, quien tiene falta de tacto, los que van a la fiesta sin ser convidados, o cualquier otra situación análoga; es por falta de prigilio.

Este tipo de comportamiento no tiene que ver con clase social o con nivel de educación recibido. Por eso, no es extraño que usted conozca alguno de esta especie. ¿Lo recuerda?